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Inserita in Politica il 09/02/2022
da Patrizia Carcagno
L’AMBITO DI APPLICAZIONE DEL D.LGS. 175/2016 E LE SOCIETA’ IN HOUSE
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Tipi di società nel TUSP
Il problema di fondo in materia di società a partecipazione pubblica è quello della disciplina applicabile e in particolare quello del rapporto fra disciplina societaria e discipline pubblicistiche.
Per discipline pubblicistiche non si intendono le norme speciali dettate per le società pubbliche o per alcune di esse ma norme che hanno quali destinatari almeno sul piano letterale gli enti pubblici o certi enti pubblici con connotazioni pubblicistiche e la cui applicabilità alle società pubbliche non è dunque sicura ma va verificata.
Di qui la ratio dell’intervento legislativo è quella di raccogliere in un unico testo semplificando e razionalizzando una disciplina divenuta sempre più complessa e disorganica anche a causa dei numerosi e frammentari interventi legislativi episodici che si sono susseguiti nel tempo (“disordine normativo”).
L’art. 1 del TUSP definisce l’ambito di applicazione nei casi di:
Costituzione, acquisto, mantenimento e gestione di società da parte di pubbliche amministrazioni in società a totale o parziale partecipazione pubblica, diretta o indiretta.
«Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato».
Le p.a. possono partecipare «esclusivamente» a Società per azioni o a responsabilità limitata (anche consortili e in forma cooperativa). Il socio pubblico non può assumere un ruolo di spiccata rilevanza personale, presupposto alla partecipazione in società di persone.
Il T.U.S.P. ha confermato l’indicazione di principio limitativa dell’iniziativa economica pubblica, non solo ribadendo il divieto di costituzione di società in mano pubblica “non strettamente necessarie per il perseguimento delle finalità istituzionali” dell’ente socio (art. 4, comma 1), ma anche indicando tassativamente i possibili oggetti delle società in mano pubblica e i procedimenti.
La disciplina dell’onere di motivazione analitica
Il legislatore impone l’espletamento di procedimenti amministrativi, che implicano il rispetto di una pluralità di condizioni volte a garantire i principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’attività amministrativa, la cui disciplina è rinvenibile, in via principale, nell’art. 5 D.Lgs. 175/2016, che sancisce il generale onere di motivazione analitica e nei successivi art. 7 (costituzione di società a partecipazione pubblica), 8 (acquisto di partecipazioni in società già costituite) e 10 (alienazione di partecipazioni sociali) del decreto stesso.
Occorre, peraltro, rilevare come l’espletamento di tali procedimenti amministrativi incida sulla corretta adozione della decisione di compiere le predette operazioni societarie la quale consiste, a sua volta, in un atto amministrativo distinto e separato rispetto al conseguente atto negoziale con cui la pubblica amministrazione sottoscrive, acquista o cede le partecipazioni sociali. L’onere di motivazione analitica e la trasmissione della delibera motivata alla corte dei conti e all’autorità garante della concorrenza e del mercato, mentre per l’alienazione richiede rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione.
Il procedimento comune alle diverse fattispecie della costituzione e dell’acquisto delle partecipazioni sociali da parte delle pubbliche amministrazioni impone un onere di motivazione analitica e un obbligo di trasmissione della delibera motivata alla corte dei conti e all’autorità garante della concorrenza e del mercato, la cui dettagliata disciplina è contenuta nell’art. 5, D.Lgs. 175/2016, il quale dispone quanto segue: A eccezione dei casi in cui la costituzione di una società o l’acquisto di una partecipazione, anche attraverso aumento di capitale, avvenga in conformità a espresse previsione legislative, l’atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica, anche nei casi di cui all’articolo 17, o di acquisto di partecipazioni, anche indiritte, da parte di amministrazioni pubbliche in società già costituite deve essere analiticamente motivato con riferimento alla necessità della società per il perseguimento delle finalità istituzionali di cui all’art. 4, evidenziando, altresì, le ragione e le finalità che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato. La motivazione deve anche dare conto della compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa.
Il riferimento alla necessità dell’operazione per il perseguimento delle finalità istituzionali di cui all’art. 4 dello stesso D.Lgs. 175/2016; b) l’indicazione delle ragioni e delle finalità che giustificano tale scelta sul piano della convenienza economica, c) l’indicazione delle ragioni e delle finalità che giustificano tale scelta sul piano della sostenibilità finanziaria; d) la valutazione della possibilità di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato; e) l’indicazione della compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa; f) l’attestazione della compatibilità dell’intervento finanziario previsto con le norme dei trattati europei e, in particolare, con la disciplina europea in materia di aiuto di Stato alle imprese. Il primo requisito dell’onere di motivazione analitica concerne la strumentalità dell’operazione da compiere per il perseguimento delle finalità istituzionali elencate nell’art 4 D.Lgs. 175/2016 e, quindi, la sottoscrizione e l’acquisto di partecipazioni sociali da parte delle pubbliche amministrazioni è consentito esclusivamente per lo svolgimento delle seguenti attività:
- produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi (art. 4, comma 2, lett. a);
- progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche, ai sensi dell’art. 193 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (art.4, comma 2, lett. b);
- realizzazione e gestione di un’opera pubblica ovvero organizzazione e gestione di un servizio di interesse generale attraverso un contratto di partenariato di cui all’art. 180 del decreto legislativo n. 50 del 2016, con un imprenditore selezionato con le modalità di cui all’articolo 17, commi 1 e 2 (art. 4, comma 2, lett. c);
- autoproduzione di beni o servizi strumentali all’enti o agli enti pubblici partecipanti, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materie di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento (art. 4, comma 2, lett. d);
- servizi di committenza, ivi incluse le attività di committenza ausiliarie, apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 1, lett. a), del decreto legislativo n. 50 del 2016 (art. 4, comma 2, lett. e);
- valorizzazione del patrimonio delle amministrazioni stesse, tramite il conferimento di beni immobili alla scopo di realizzare un investimento secondo criteri propri di un qualsiasi operatore di mercato, in tal caso senza che sia necessario che si tratti di attività strumentale ai fini istituzionali (art. 4, comma 3);
Il secondo e ulteriore requisito dell’onere di motivazione analitca richiede, poi, che l’investimento realizzato per la sottoscrizione o l’acquisto della partecipazione sociale sia conveniente in termini economici e che, quindi, sia volto a realizzare un risparmio di spesa. Occorre, peraltro, tenere presente che, ai sensi dell’art. 14, comma 6, d.lgs. 175/2016, nei cinque anni successivi alla dichiarazione di fallimento di una società a controllo pubblico titolare di affidamenti diretti, le pubbliche amministrazioni controllanti non possono costituire nuove società, né acquisire o mantenere partecipazioni in società, qualora le stesse gestiscano i medesimi servizi di quella dichiarata fallita.
La trasmissione alla Corte dei conti e all’autorità garante della concorrenza e del mercato
L’atto deliberativo di costituzione della società o di acquisizione della partecipazione diretta o indiretta, analiticamente motivato in conformità a quanto prescritto dall’art. 5, commi 1 e 2, d.lgs. 175/2016, deve essere trasmesso, ai sensi del comma 3 della predetta norma, alla Corte dei conti, a fini conoscitivi, a all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che può esercitare i poteri di cui all’articolo 21-bis della legge 10 ottobre 1990, n. 287. Il primo di tali adempimenti assolve una funzione meramente informativa, in quanto il legislatore prevede espressamente che la trasmissione dell’atto alla Corte dei conti viene effettuata “a fini conoscitivi”.
Per gli atti delle amministrazioni dello Stato sono competenti a ricevere la comunicazione le Sezioni Riunite; per le regioni e gli enti locali, nonché per i loro enti strumentali, le università o le altre istituzioni pubbliche di autonomia aventi sede nella regione, l’atto deve essere trasmesso alla Sezione regionale di controllo; per gli atti degli enti assoggettati a controllo della Corte dei conti ai sensi della legge 21 marzo 1958, n. 259, è, invece, competente a ricevere la predetta comunicazione la Sezione del controllo sugli enti medesimi.
Quanto, invece, alla trasmissione all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, si tratta di un adempimento finalizzato all’esercizio dei poteri di cui all’articolo 21-bis della legge 10 ottobre 1990, n. 287, il quale dispone che l’Autorità è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato.
Gli atti soggetti all’onere della motivazione analitica
La disciplina dell’onere di motivazione analitica di cui all’art. 5 d.lgs. 175/2016, cui è connesso l’obbligo di trasmissione alla Corte dei Conti e all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, si applica alla costituzione di una società e all’acquisto di una partecipazione, anche indiretta e anche attraverso aumento di capitale, da parte di amministrazioni pubbliche in società già costituite. La decisione di sottoscrivere o acquistare una partecipazione sociale deve, ai sensi del comma 1 dell’art. 7, d.lgs. 175/2016, essere adottata con: a) decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze di concerto con i ministri competenti per materia, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, in caso di partecipazioni statali; b) provvedimento del competente organo della regione, in caso di partecipazioni regionali; c) deliberazione del consiglio comunale, in caso di partecipazioni comunali; d) delibera dell’organo amministrativo dell’ente, in tutti gli altri casi di partecipazioni pubbliche. Ciò posto, risultano soggetti alla disciplina di cui all’art. 5 d.lgs. 175/2016 gli atti, posti in essere da pubbliche amministrazioni, avendo ad oggetto: la costituzione della società, l’aumento di capitale, la modifica dell’oggetto sociale che consenta un cambiamento significativo dell’attività della società, il trasferimento della sede sociale all’estero, la revoca dello stato di liquidazione, la trasformazione, la fusione, la scissione, l’acquisto di partecipazioni sociali.
Si tratta, perlato, di atti relativi a società non quotate, in quanto ai sensi del comma 5 dell’art. 1, le disposizioni del d.lgs. 175/2016 si applicano alle società quotate solo se espressamente previsto. In materia di onere di motivazione analitica, l’unica previsione esplicita relativa alle quotate è contenuta nell’art. 8, comma 3, il quale stabilisce che l’acquisto di partecipazioni in società già esistenti, anche mediante sottoscrizione di un aumento di capitale o partecipazione a operazioni straordinarie, si applicano anche con riferimento alle partecipazioni in società quotate “unicamente nei casi in cui l’operazione comporti l’acquisto della qualità di socio”. È, quindi, soggetto all’onere in esame l’acquisto di una partecipazione, anche mediante aumento di capitale o altre operazioni straordinarie, in società quotate di cui la pubblica amministrazione non faccia parte, mentre restano esclusi dall’onere della motivazione analitica gli acquisti di partecipazioni e gli aumenti di capitale delle società quotate di cui la pubblica amministrazione risulti già socia alla data di entrata in vigore del d.lgs. 172/2016 e, quindi, alla data del 23 settembre 2016.
L’alienazione di partecipazioni sociali
L’art. 10, comma 1, d.lgs. 175/2016 stabilisce, infatti, che “gli atti deliberativi aventi ad oggetto l’alienazione o la costituzione di vincoli su partecipazioni sociali delle amministrazioni pubbliche sono adottati secondo le modalità di cui all’articolo 7, comma 1”.
Tuttavia, in luogo del procedimento di motivazione analitica di cui all’art. 5 d.lgs. 175/2016, l’art. 10, comma 2, si limita a prevedere che “L’alienazione delle partecipazioni è effettuata nel rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione”.
La dismissione della partecipazione pubblica è, quindi, soggetta ai generali principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione, i quali sembrano imporre il ricorso a procedure concorrenziali per l’individuazione dell’acquirente.
Tuttavia, in casi eccezionali è possibile anche alienare la partecipazione ricorrendo alla negoziazione diretta con un singolo acquirente, purché la pubblica amministrazione dia analiticamente atto della convenienza economica dell’operazione, con particolare riferimento alla congruità del prezzo di vendita. Particolare rilievo assume, altresì, la previsione che fa salvo “il diritto di prelazione dei soci eventualmente previsto dalla legge o dallo statuto”.
Tale principio risulta, altresì, ribadito nel comma 5 dell’art. 7 d.lgs. 175/2016, il quale stabilisce che nel caso di società pubblica in cui sia prevista la partecipazione di soci privati, << la scelta di questi ultimi avviene con procedure di evidenza pubblica a norma dell’articolo 5, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016>>, e nel comma 1 dell’art. 17, specificamente dedicato alle Società a partecipazione mista pubblico-privata, il quale dispone che <>.
Pertanto, una clausola statutaria che consenta l’esercizio della prelazione in violazione della regola di evidenza pubblica, posta a presidio di fondamentali esigenze di ordine pubblico economico, deve ritenersi nulla per contrasto con i principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione. In tal senso si è espressa la giurisprudenza amministrativa, che ha affermato la nullità delle clausole statutarie di prelazione per violazione della regola per cui la scelta del socio privato deve avvenire con procedure di evidenza pubblica (sancita sia dal citato comma 568-bis della legge 174/2013, ma anche dal Codice dei contratti pubblici ed oggi dall’art. 5 comma 9 del Decreto legislativo 18 aprile 2016, n.50), la quale risponde a un principio di ordine pubblico economico di matrice “eurounitaria” e che si pone a presidio del rispetto dei generali principi di concorrenza, parità di trattamento e di non discriminazione fra i potenziali concorrenti. Essa è, peraltro, una regola destinata a valere non solo nella fase della costituzione della società mista, ma anche quando si procede alla alienazione delle partecipazioni sociali detenute da un’amministrazione pubblica.
Ciò posto, si è ipotizzato che l’art. 10, comma 2, d.lgs. 175/2016 faccia salvo il diritto di prelazione dei soci eventualmente previsto dalla legge o dallo statuto nelle sole ipotesi in cui è consentito alla pubblica amministrazione di procedere alla negoziazione diretta con un singolo acquirente e, quindi, laddove ricorra la convenienza economica dell’operazione, con particolare riferimento alla congruità del prezzo di vendita.
Relativamente, infine, alla necessità di ricorrere al procedimento prescritto dall’art. 10 d.lgs. 175/2016, il riferimento all’alienazione e alla costituzione di vincoli su partecipazioni sociali delle amministrazioni pubbliche fa si che la norma si applichi non soltanto alla cessione, a qualunque titolo, della partecipazione sociale, ma anche, ad esempio, agli atti costitutivi di diritti reali minori, quali pegno o usufrutto.
Disciplina delle Società in house
I requisiti dell’in house providing sono stati delineati dalla giurisprudenza comunitaria che, a partire dalla nota sentenza Teckal s.r.l. della Corte di Giustizia Europea (C-107/98) ha consentito di escludere l’applicazione delle norme a salvaguardia della concorrenza in tema di appalti pubblici allorchè la società affidataria sia totalmente partecipata dall’ ente pubblico, eserciti in favore del medesimo ente la parte più importante della propria attività e l’ente tenuto a seguire dette procedure eserciti sul soggetto che offre il servizio un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
Secondo i principi dell’ordinamento comunitario per affidare la gestione di un servizio pubblico ad un ente privato è necessaria una selezione procedimentale dell’affidatario.
E’ tuttavia possibile l’affidamento diretto se il destinatario è una società in house providing, una società che sia cioè una diretta propaggine della Pubblica Amministrazione. In tal caso non essendovi conseguenze sul libero gioco della concorrenza, è possibile l’affidamento senza gara.
La giurisprudenza europea ha ammesso la possibilità che il capitale sociale faccia capo ad una pluralità di soci, purché si tratti sempre di enti pubblici.
In particolare, in tali occasioni la Corte di Giustizia ha affermato (caso Coditel Brebant) che il requisito del controllo analogo è soddisfatto nel caso di più soci pubblici allorchè essi esercitano il controllo in modo congiunto, e cioè abbiano “tutti” la possibilità di incidere sugli indirizzi e le direttive della società, anche attraverso deliberazioni adottate a maggioranza.
Le nuove direttive in materia di appalti
Le recenti Direttive Appalti “codificano” l´affidamento in house di servizi pubblici, recependo in massima parte i principi consolidatisi nella giurisprudenza.
“Si ritiene che un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore, eserciti su una persona giuridica un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi, quando esercita un’influenza decisiva sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della persona giuridica controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore.”
Le direttive tuttavia contengono alcune novità e qualche importante precisazione:
- viene confermata la necessità del "controllo analogo" tra Amministrazione e società in house, ma viene precisato che il controllo analogo può intervenire anche tramite una società "holding";
- la società controllata deve svolgere la propria attività a favore della controllata nella misura dell´80% ;
- non è più necessario che la società in house sia al 100% di proprietà pubblica, basta che la partecipazione del privato non consenta controlli o poteri di veto.
Occorre inoltre che le stesse amministrazioni siano in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative.
Nei casi in cui la società è partecipata da più soggetti pubblici, infatti, la definizione delle regole condivise da tutti i soci in merito alle modalità di esercizio del controllo analogo è normalmente contenuta in accordi parasociali nei quali generalmente si fissano in primo luogo i criteri di nomina degli amministratori, criteri non sempre scontati se si pensa alle limitazioni poste dalla legge alla composizione degli organi di gestione della società.
Accanto a tali previsioni i patti parasociali tendono poi a completare le regole di controllo analogo che non sono contenute nello statuto, al fine di uniformare i regolamenti di controllo analogo delle singole amministrazioni partecipanti. Compito anche questo non sempre semplice, data l’eterogeneità di tali regolamenti, che talvolta entrano nel dettaglio delle procedure oltre che dei contenuti del controllo in modo tra loro difforme.
Le società in house e il Testo Unico
Lo schema di Testo unico all’articolo 16, detta ora disposizioni relative alle società in controllo pubblico titolari di affidamenti diretti di contratti pubblici e coordina la disciplina nazionale in materia di in house providing con quella europea e, in particolare, con le disposizioni sugli appalti pubblici.
Nel recepire tali disposizioni la norma stabilisce che:
- Nelle società a controllo pubblico titolari di contratti pubblici ricevuti in affidamento diretto, sulle quali l´amministrazione pubblica o le amministrazioni pubbliche esercitano un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, non vi è partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella prevista da norme di legge e che avvenga in fanne che non compattino controllo o potere di veto, né l´esercizio di un´influenza determinante sulla società controllata.
- Il requisito del controllo analogo sussiste nei seguenti casi:
a) nelle società a partecipazione pubblica unipersonale, se l´amministrazione pubblica socia esercita un´influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della società controllata;
b) nelle società a partecipazione pubblica pluripersonale, se tutte le amministrazioni pubbliche partecipanti sono in grado di esercitare congiuntamente un´influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della società controllata. Ai fini della realizzazione dell´assetto organizzativo di cui ai precedenti commi viene precisato che:
a) gli statuti delle società per azioni possono contenere clausole in deroga delle disposizioni dell´articolo 2380-bis e dell´articolo 2409-novies del codice civile;
b) gli statuti delle società a responsabilità limitata possono prevedere l´attribuzione all´ente o agli enti pubblici soci di particolari diritti, ai sensi dell´articolo 2468, terzo comma, del codice civile;
c) in ogni caso, i requisiti del controllo analogo possono essere acquisiti anche mediante la conclusione di appositi patti parasociali; tali patti possono avere durata superiore a cinque anni, in deroga all´articolo 2341-bis, primo comma, del codice civile.
Tale disposizione si pone dunque a chiarimento dei molteplici problemi interpretativi in precedenza segnalati e lo fa anche mettendo una parola definitiva sulla legittimità dei patti parasociali e sulla loro attitudine a garantire un controllo di tipo analogo.
Si deve peraltro segnalare che diversamente deve dirsi per i comitati di controllo analogo che, come si è detto, sono entrati largamente in uso nella prassi, posto che l’art 11, comma 9, lett. d) vieta di istituire organi diversi da quelli previsti dalle norme generali in tema di società.
Come in precedenza sottolineato occorre peraltro mettere a fuoco la importante deroga che tale disposizione apporta ai principi di diritto societario prevedendo la possibilità che gli statuti delle s.p.a. possano derogare al principio secondo cui la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori. La norma infatti non pone limiti a tale possibilità di deroga consentendo di configurare l’organizzazione societaria secondo assetti anche molto lontani dalle scansioni di competenza degli organi delineati dal codice civile e lasciando spazi dunque molto ampi ai poteri decisionali del socio e/o dei soci pubblici.
La medesima possibilità di deroga statutaria è prevista per le società a partecipazione mista pubblico-privata.
L’art 11 dello Schema di Testo Unico prevede inoltre, che gli statuti delle società in house devono prevedere che almeno l´ottanta per cento del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall´ente pubblico o dagli enti pubblici soci e che la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell´attività principale della società. Il mancato rispetto di tale limite quantitativo costituisce grave irregolarità ai sensi dell´articolo 2409 del codice civile e dell´articolo 15 del medesimo decreto, che tuttavia può essere sanata.
Regime speciale per gli affidamenti in house
L’art.192 del D.Lgs. 50/2016 prevede l’istituzione presso l’ANAC dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house, secondo quanto previsto all’art. 5 di tale decreto.
La domanda di iscrizione consente alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori sotto la propria responsabilita, di effettuare affidamenti diretti dei contratti all´ente strumentale. Tale iscrizione ha efficacia non costitutiva ma meramente dichiarativa. L’iscrizione da parte dell’ANAC avviene previa verifica dei requisiti soggettivi e non motivazionali.
L’iscrizione nell’elenco avviene in seguito a domanda presentata dall’amministrazione aggiudicatrice e dopo che sia stata riscontrata l’esistenza dei requisiti richiesti dalla normativa vigente.
Per tale motivo, recentemente l’ANAC ha avviato la procedura di consultazione del documento prodromico alla predisposizione delle Linee guida che disciplinano la procedura di iscrizione, i requisiti necessari, le modalità e i criteri per la verifica degli stessi, compresa la sussistenza dei requisiti in materia di “in house providing” previsti all’art. 16 del D.Lgs 175/2016 e all’art. 5 del D.Lgs. 50/2016.
In particolare, l’istruttoria dell’ANAC sarà finalizzata ad accertare:
− la sussistenza dei requisiti richiesti dall’art. 5 del Codice dei contratti pubblici e dagli artt. 4 e 16 del D.lgs. 175/2016;
− che la società abbia come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività di cui all’art. 4, comma 2, lettere a), b) d) ed e) del D.Lgs. 175/2016 (mediante l’esame dell’atto costitutivo e dello statuto della società);
− la sussistenza in capo all’amministrazione aggiudicatrice di poteri di controllo, di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario, previsti in specifiche disposizioni dell’atto costitutivo, dello statuto o di appositi patti parasociali.
L’onere della prova è dunque posta a carico dell’amministrazione aggiudicatrice che, al momento della presentazione della domanda di iscrizione nell’elenco, deve indicare gli elementi da cui si desume la sussistenza del controllo analogo e la relativa documentazione probatoria, l’assenza di partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge, che lo statuto della società partecipata preveda che oltre l’80% del proprio fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci.
L’Autorità attraverso una valutazione complessiva di tutte le circostanze del caso, avrà 90 giorni per completare il procedimento.
Il suddetto termine potrà essere sospeso nel caso di approfondimenti istruttori o richieste di integrazione documentale. La sospensione potrà essere disposta una sola volta e per un periodo che complessivamente non potrà superare i 30 giorni.
La presentazione della domanda di iscrizione consentirà alle amministrazioni aggiudicatrici di effettuare, sotto la propria responsabilità, gli affidamenti diretti dei contratti alla società “in house”, ancorché il procedimento sia ancora in corso; se il procedimento si dovesse concludere con la cancellazione o con il diniego le amministrazioni non posso effettuare affidamenti diretti.
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